云南司法界准备好了吗？新刑诉法今起实施

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　　云南司法界准备好了吗？新刑诉法今起实施 昆明论坛小编导读 此次修正案毫无疑问在权利保障的意义上有重大进步。例如将“尊重保障人权”作为基本原则写入；完善了辩护律师会见在押的犯罪嫌疑人、被告人的规定；增加了不得强迫任何人自证其罪的规定；完善了非法证据排除制度；增设了未成年人案件专门程序、精神病人强制医疗程序；明确了二审应当开庭审理的案件范围，对发回重审作出限制性规定；完善了死刑复核程序和审判监督程序等等。
　　
　　昆明理工大学法学院院长曾粤兴：证人出庭制度需要有相应的法律文化支撑，而我们没有这样的法律文化。公民的诚信意识、道德信仰离证人出庭制度的要求还有比较大的差距。
　　
　　云南省检察院副检察长肖卓：新刑诉的实施对检察机关来说是机遇也是挑战。挑战就是新增的职能任务亟需配套制度予以保障；大幅增加的工作量与现有的办案力量不匹配，现有工作机制及人财物资源配置可能难以应对。
　　
　　北京理工大学教授徐昕：目前公安的权力过大，需要进一步的司法改革，限制公安权力，这样才能有效避免刑讯逼供。
　　
　　昆明理工大学法学院院长曾粤兴：律师提前介入案件，需要律师在调查取证过程中加强自律、依法取证。所有诉讼参与人加强程序意识、规则意识。这部修正案才可能得到顺利的圆满的实施。
　　
　　“徒法不足以自行”，一部法律再科学先进，若不能得到很好的实施，也无法造福社会。轰轰烈烈的《刑诉法》大修，被各界寄予了高规格的关注。今日起，这部新法正式实施，多个部门出台的多个配套规定也将一并实施。这些司法解释和规定是部门利益之间博弈的结果吗？会对新法的实施起到什么样的作用？修法时反对声很大却通过投票的涉及“监视居住”和“拘留可不通知家属”等条款，是否能在实施中将负面效应降到最低？针对非法证据排除、禁止刑讯逼供不得自证其罪、证人应当出庭作证、辩护律师权利保障增强等焦点问题，法院检察院公安等相关部门如何应对？律师和学术界呢？
　　
　　带着这些问题，本报采访了我省多个部门、多名律师学者，共论新刑诉实施。学者呼吁：希望司法诸端各司其职，实施不打折扣，将刑诉法“限制公权，保障人权”的精义予以细节遵循，给人们更多“看得见的正义”。
　　
　　在刑诉法的实施中，法院是统领全局的。非法证据排除、证人出庭作证、控辩地位的平衡，很多都靠法院来支撑。证人出庭作证，一定程度上避免法院的“卷审”、避免大案要案“形式化、走过场”。简易程序公诉人到庭，有了沟通，有了抗辩，辩护人才能起到作用。
　　
　　实施要防止法条被架空
　　
　　刑诉法能够极为敏感地反映国家对公民权利的保障程度，被称为“小宪法”、“人权法案”。此次修正案毫无疑问在权利保障的意义上有重大进步。例如将“尊重保障人权”作为基本原则写入；完善了辩护律师会见在押的犯罪嫌疑人、被告人的规定；增加了不得强迫任何人自证其罪的规定；完善了非法证据排除制度；增设了未成年人案件专门程序、精神病人强制医疗程序；明确了二审应当开庭审理的案件范围，对发回重审作出限制性规定；完善了死刑复核程序和审判监督程序；等等。
　　
　　此次修法被认为“进一步丰富和完善了中国特色社会主义法律体系，同时也成为昆明论坛事业发展的又一重大里程碑。”也有人担心这些进步仅是字面上的，例如侦查阶段将律师定位于辩护人等，现实中可能很难实现。有的进步可能在公权机关的解释中消融。
　　
　　“法律的生命在于实施。”多数学者认为，刑事诉讼法的修正只不过是完成了刑事诉讼制度的顶层设计，具体实施起来，法律的适用与法律的文本可能会出现一定的差距，造成制度设计的初衷和目标不能完全实现，法律条文被架空。
　　
　　打击犯罪要保障程序和保障人权
　　
　　30多年来，中国的立法基本沿袭了“宜粗不宜细”的风格，立法后再“打补丁”的情况突出。许多学者认为，1996年的刑诉法，立法设计得还算是科学的、进步的，但实施是“差强人意”的。当时刑诉修正后，虽然最高法、最高检、公安部等六部门联合发布了《关于刑事诉讼法实施中若干问题的规定》，但是公检法又各自进行了部门内的解释，甚至一些地方还出台了地方性法规或者规章。政出多门，未能协调和统一，导致了实践中出现检法冲突、侦检冲突、地区冲突的现象。
　　
　　云南凌云律师事务所执行主任、法学副教授李春光表示， 当时各部门为了自己的利益，都想在博弈中取得优势，“部门变相立法”的问题严重。比如有悖法理的“公诉机关可撤诉”的规定，当时刑诉里已经清除了，又通过司法解释“借尸还魂”。

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　　这次新刑诉通过后，与之前一样，最高法、最高检、公安部3部门均陆续出台相关配套规定，同时又联合全国人大常委会法工委等，共六部门联合发布了规定。据可靠消息，下一步现行《监狱法》《律师法》等7部法律中与新刑诉法不一致、不协调的条款，或将进行修改。
　　
　　曾粤兴表示，已经公布的内容来看，各个部门没有各自为政、以自己的利益为重。从最高政法机关这个层面讲，观念真正转变到位了，既合法又合理。有些方面甚至比修正案的规定更全面、更进步，比如律师阅卷时允许拍照、复印、扫描等任何方式。他也表示，规定是不错的，很多时候是实施打了折扣。“实施的核心问题是公检法三机关转变观念的问题，这个过程是痛苦的，也是要时间的，需要增强程序意识、人权保障意识。打击犯罪要在严格保障程序保障人权的情况下进行，这些都对他们提出更高要求。”   因此，3部门能有这样的规定，已属不易。而且从上到下都高度重视，目前省内3机关都在加强相关培训。当然，还有一些不可预见的问题，需要在刑诉法的实施中进一步总结经验，进一步细化。
　　
　　非法证据排除成一大亮点
　　
　　此次修法的一大亮点是非法证据排除规则。最高法院有关负责人谈刑诉法司法解释时表示，解释中，对“非法证据”，哪些证据应当排除，什么时候排除，以及怎么启动合法性证明程序等作了相关的规定。
　　
　　记者了解到，我省法院已经在对刑事法官进行对新法的学习和培训，目的是吃透新法，精准把握其要义，转变“主要任务是惩治犯罪”的传统观念。
　　
　　早在2011年，云南省高院就对一起毒品案件，首次尝试采用排除非法证据审案模式，并当庭排除了10份非法证据。因为公安机关本来该在看守所审讯犯罪嫌疑人，但却把其提出看守所，提到公安禁毒支队审讯，这一行为违反了法定程序。除省高院外，部分中级法院对非法证据排除的尝试更早，主要都是在毒品犯罪案件中。
　　
　　昆明一名法官告诉记者，非法证据排除规则的确立，对以后证据要求的规格上升了，新法实施之后可能会有更多的被告人由于公诉机关提供的客观证据不足而被宣布无罪。一般情况下，若被告人提出其在公安机关曾受过刑讯逼供，法庭在审理此案中，要求公诉机关提供被告人是否受到刑讯逼供的证据。公诉人通过到看守所检查室了解疑犯是否身上曾经有伤，疑犯是否在审讯时遭受灯烤、长时间不让睡觉等。公诉机关如果提供不出这方面的证据，其提供的被告人的口供，将不能作为定案证据。

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　　这次新刑诉通过后，与之前一样，最高法、最高检、公安部3部门均陆续出台相关配套规定，同时又联合全国人大常委会法工委等，共六部门联合发布了规定。据可靠消息，下一步现行《监狱法》《律师法》等7部法律中与新刑诉法不一致、不协调的条款，或将进行修改。
　　
　　曾粤兴表示，已经公布的内容来看，各个部门没有各自为政、以自己的利益为重。从最高政法机关这个层面讲，观念真正转变到位了，既合法又合理。有些方面甚至比修正案的规定更全面、更进步，比如律师阅卷时允许拍照、复印、扫描等任何方式。他也表示，规定是不错的，很多时候是实施打了折扣。“实施的核心问题是公检法三机关转变观念的问题，这个过程是痛苦的，也是要时间的，需要增强程序意识、人权保障意识。打击犯罪要在严格保障程序保障人权的情况下进行，这些都对他们提出更高要求。”   因此，3部门能有这样的规定，已属不易。而且从上到下都高度重视，目前省内3机关都在加强相关培训。当然，还有一些不可预见的问题，需要在刑诉法的实施中进一步总结经验，进一步细化。
　　
　　非法证据排除成一大亮点
　　
　　此次修法的一大亮点是非法证据排除规则。最高法院有关负责人谈刑诉法司法解释时表示，解释中，对“非法证据”，哪些证据应当排除，什么时候排除，以及怎么启动合法性证明程序等作了相关的规定。
　　
　　记者了解到，我省法院已经在对刑事法官进行对新法的学习和培训，目的是吃透新法，精准把握其要义，转变“主要任务是惩治犯罪”的传统观念。
　　
　　早在2011年，云南省高院就对一起毒品案件，首次尝试采用排除非法证据审案模式，并当庭排除了10份非法证据。因为公安机关本来该在看守所审讯犯罪嫌疑人，但却把其提出看守所，提到公安禁毒支队审讯，这一行为违反了法定程序。除省高院外，部分中级法院对非法证据排除的尝试更早，主要都是在毒品犯罪案件中。
　　
　　昆明一名法官告诉记者，非法证据排除规则的确立，对以后证据要求的规格上升了，新法实施之后可能会有更多的被告人由于公诉机关提供的客观证据不足而被宣布无罪。一般情况下，若被告人提出其在公安机关曾受过刑讯逼供，法庭在审理此案中，要求公诉机关提供被告人是否受到刑讯逼供的证据。公诉人通过到看守所检查室了解疑犯是否身上曾经有伤，疑犯是否在审讯时遭受灯烤、长时间不让睡觉等。公诉机关如果提供不出这方面的证据，其提供的被告人的口供，将不能作为定案证据。

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　　“法官可惩戒辩护人”条款删除
　　
　　今年7月，《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释（征求意见稿）》出台，其中关于法庭秩序的规定引起了律师界的强烈反应：辩护人、诉讼代理人在法庭上不得通过邮件、博客、微博客等方式报道庭审活动；严重违反法庭秩序被驱逐等处罚的，法院可以禁止其在六个月以上一年以内以辩护人、诉讼代理人身份出庭，甚至可建议司法局给予停止执业乃至吊销执业证书等处罚。 包括昆明律协在内的全国多地律协召开紧急会议，一时间“反对声”一片。
　　
　　随后，该解释正式出台时删除了“直接惩戒”的内容，只保留“法院可以建议司法行政机关依法给予相应处罚”的规定。对此，作为发起紧急会议的昆明律协刑委会主任李春光觉得“欣慰”。他说，删除是应该的，法庭有纪律要求，无可厚非。但不能越权，变相来损害辩护权。他同时也担心，虽然只规定不许直播庭审情况，但操作层面甚至会扩大为禁止律师上网甚至禁止带电脑。

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　　检察院
　　
　　“检察机关跟刑事诉讼法的关系非常密切,公安机关主要涉及到刑事诉讼的侦查部分,法院主要涉及审判部分,而检察机关几乎涉及刑事诉讼的整个过程。新刑诉法修改的辩护制度、证据制度、强制措施制度、侦查措施和审判程序等,都与检察机关息息相关。”
　　
　　——中国人民大学法学院教授陈卫东
　　
　　控辩对抗性更强 指控犯罪难度加大
　　
　　云南省检察院副检察长李若昆表示，今后控辩的对抗性将更强，公诉机关指控犯罪的难度将加大。首先，新刑诉法进一步完善了辩护制度，在会见权、调查权、阅卷权等方面赋予辩护律师更大的权限。辩护律师介入案件的时间提前，并且可以全面了解案件证据和证据薄弱环节，可以向犯罪嫌疑人、被告人核实有关证据。这样，控辩双方的对抗性会明显增强，检察机关指控犯罪的难度会明显加大。
　　
　　其次，新法明确了证人、鉴定人、专家证人出庭制度，增加了出庭证人证言的不确定性和翻证的可能性，有的鉴定意见很可能不能作为指控证据使用，这对公诉人应对庭审，保持证人证言稳定性和鉴定意见证明力的能力是新考验。
　　
　　最后，检察机关证明责任的明确和非法证据排除制度的建立，使公诉工作从单纯的指控犯罪转向同时负起两个证明责任——指控犯罪的举证责任和证据收集的合法性证明责任。“非法证据一旦被排除，案件可能面临不能起诉或者指控证据不足的风险。”
　　
　　“非法证据排除”将成法庭审理重要环节
　　
　　最高检反贪总局副局长王利民曾表示，非法证据排除可能是对今后检察员办案影响最大的一点，“可能将来打官司，打的就是证据合不合法的问题”。
　　
　　可以预料，明年非法证据的排除，将是法庭审理的一个重要环节。”李若昆表示，今后，检察机关要把要求公安机关提供证据来源合法性的证明以及侦查人员出庭说明情况作为一项机制建立起来。凡职务犯罪案件和法律规定应当同步录音录像的其他案件，发现没有随案移送全程同步录音录像资料的，可以拒绝受理或者要求补充移送。
　　
　　同时他强调，要尽量把非法证据排除在开庭之前。对重大、敏感、疑难、复杂的案件要提前介入调查，高度重视庭前会议的作用。云南省检察院副检察长肖卓表示，对于犯罪嫌疑人反复翻供或提出受到刑讯逼供的案件，或者通过审查案卷对取证合法性或讯问笔录真实性有疑问的，应认真审查、核对同步录音录像，发现与同次讯问笔录存在重大实质性出入的，该笔录不能作为证据使用。

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　　简易程序也要出庭 任务更加繁重
　　
　　“今后的任务更加繁重了。”李若昆说，新刑诉法对简易程序案件做了较大修改，规定人民检察院对适用简易程序的案件都应当派员出庭。2011年全省近8000件简易程序案件中，仅有约4%派员出庭，新法实施后，将会给基层检察院增加三分之一的出庭工作量。新法还增加了二审应当开庭审理的3类案件，这样一来，省、市两级院公诉部门的工作量会大幅增加。
　　
　　以省院为例，新法实施后，省院公诉部门的办案数将是目前办案数量的3.5倍。
　　
　　刑诉法修改对侦查人员、检察人员而言不是“消极的影响”。随着律师介入时间的提前，非法证据排除规则的引入，随着侦查监督程序的严格，整个办案过程更将规范。这不仅是对当事人合法权益的尊重，其实也有利于提高侦查人员、检察人员、法官不犯明显的错误，有利于保障办案人员自身的安全，降低执业风险，认识到这点，才能彻底转变诉讼理念和观念，自觉执行修正案。
　　
　　——昆明理工大学法学院院长曾粤兴
　　
　　办案由“抓人破案”向“证据定案”转变
　　
　　新法将“尊重和保障人权”，并将“不得强迫任何人证实自己有罪”和“严禁刑讯逼供”写入总则。对侦查程序和监督的要求更加严格，比如不能长时间审讯，要保证犯罪嫌疑人睡觉和吃饭，律师还提前介入，还有全程的录音录像等等。
　　
　　公安部官员日前表示，以前先抓人再根据口供找证据的方式将有革命性变化，以前的侦查方式主要是“从案到人”，先抓人，再根据口供找证据，新刑诉法实施后将“由人到案”，依托数据库和信息技术，而不是审讯。
　　
　　可以预见，如何在权力空间受到压抑的条件下不影响办案的质量与效率，也是当前公安亟待解决的问题。一名基层民警告诉记者，新刑诉带来的冲击还是很大的。现在刑侦越来越困难，大家都知道不能刑讯逼供，不能打人，但是在审讯时往往需要将犯罪嫌疑人镇住，摧毁其精神意志，他扛不住了就说了。否则对于一些惯犯，反侦查能力比较强，如果他们死活不承认，公安也没有太多证据，就只能将他们放走。
　　
　　北京理工大学教授徐昕认为，目前公安的权力过大，需要进一步的司法改革，限制公安权力，这样才能有效避免刑讯逼供。”

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　　担心监视居住演变为“变相羁押”
　　
　　有人认为，此次修法在公民权利保障角度的相关进步，稳妥可靠。但是，当司法机关扩张权力行使时，却充满解释空间和自由裁量余地，一切依赖司法机关的自觉。例如规定了“指定监视居住”的第73条，规定了拘留后不及时通知家属的第83条，以及规定了逮捕后“无法通知”家属的第91条。
　　
　　这些条款，在草案讨论时曾经饱受诟病，但在投票时仍然通过了。在实施过程中，有没有可能将负面效果降到最低呢？
　　
　　曾粤兴说，从理论上看，控制负面效果应该是做得到的。监视居住，修正案规定不能变相在工作地点挤压，就需要从警力上来解决警力不足的问题。同时，也还要考虑其他强制措施的采用，比如取保候审。“不能单纯把眼光放在监视居住。”
　　
　　省检察院相关负责人表示，新法修改后，对于特定犯罪嫌疑人进行指定居所监视居住，对人身自由限制较大，且容易成为变相羁押，需要专门的监督制约机制。
　　
　　新刑诉83条规定，除无法通知或者涉嫌危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪，通知可能有碍侦查的情形以外，应当在拘留后二十四小时以内，通知被拘留人的家属。“这个条款会成为一个兜底框框，给公安部门不通知家属以借口。那以后任何一个公民‘被失踪’了，家属都还不知道。”
　　
　　曾粤兴说，在对草案进行讨论的时候，他是持反对态度的。“因为就算通知了也不至于就会妨碍侦查。”虽然在证据搜集不太充分的情况下，若亲属是涉案人员，有可能逃。但其负面作用远大于这点正面作用。“有可能会失控，有可能导致行为人已经被判了，亲属都还不知道。”

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　　担心监视居住演变为“变相羁押”
　　
　　有人认为，此次修法在公民权利保障角度的相关进步，稳妥可靠。但是，当司法机关扩张权力行使时，却充满解释空间和自由裁量余地，一切依赖司法机关的自觉。例如规定了“指定监视居住”的第73条，规定了拘留后不及时通知家属的第83条，以及规定了逮捕后“无法通知”家属的第91条。
　　
　　这些条款，在草案讨论时曾经饱受诟病，但在投票时仍然通过了。在实施过程中，有没有可能将负面效果降到最低呢？
　　
　　曾粤兴说，从理论上看，控制负面效果应该是做得到的。监视居住，修正案规定不能变相在工作地点挤压，就需要从警力上来解决警力不足的问题。同时，也还要考虑其他强制措施的采用，比如取保候审。“不能单纯把眼光放在监视居住。”
　　
　　省检察院相关负责人表示，新法修改后，对于特定犯罪嫌疑人进行指定居所监视居住，对人身自由限制较大，且容易成为变相羁押，需要专门的监督制约机制。
　　
　　新刑诉83条规定，除无法通知或者涉嫌危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪，通知可能有碍侦查的情形以外，应当在拘留后二十四小时以内，通知被拘留人的家属。“这个条款会成为一个兜底框框，给公安部门不通知家属以借口。那以后任何一个公民‘被失踪’了，家属都还不知道。”
　　
　　曾粤兴说，在对草案进行讨论的时候，他是持反对态度的。“因为就算通知了也不至于就会妨碍侦查。”虽然在证据搜集不太充分的情况下，若亲属是涉案人员，有可能逃。但其负面作用远大于这点正面作用。“有可能会失控，有可能导致行为人已经被判了，亲属都还不知道。”

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　　毫无疑问，新刑诉增加了对律师权益的保障。不过相应也增加了律师执业的风险。侦查阶段律师能不能取证还是存疑的，理论上还有争议。建议律师同行在这一点上“谨慎行事”，先研究风险，权利再慢慢分析。“三权”的赋予在实践中还是要打折扣的， 特别一些大案要案，表演化、形式化现象越来越严重。
　　
　　——昆明律协刑委会主任、云南凌云律师事务所执行主任李春光
　　
　　律师权限更大 控辩对抗将更激烈？
　　
　　新刑诉法进一步完善了辩护制度，在会见权、调查权、阅卷权等方面赋予辩护律师更大的权限。辩护律师介入案件的时间提前，并且可以全面了解案件证据和证据薄弱环节，可以向犯罪嫌疑人、被告人核实有关证据。明确规定除三类案件外，律师凭三证即可会见当事人，无须侦查机关批准。在新法规定“不得监听”的基础上，《规定》进一步要求公安机关不得派员在场，保证会见权的充分实现。此外，相关司法解释明确规定：复制案卷材料可以采用复印、拍照、扫描等方式。
　　
　　很多人认为，新法一实施，律师的春天就到来了。另一方面，某些检察人员、公安人员也表现出了相应的“担心”：今后控辩对抗更强，侦查、公诉难度加大。
　　
　　对此，李春光觉得“不大可能出现控辩对抗性更大”的情况，“现在在移送起诉阶段律师也能介入了，但只能拿到一个起诉书。会见当事人了也不能问案情……老的刑诉法在这一块中实行起来已经是很打折扣了。现在的新法，侦查阶段律师能不能取证还是存疑的，理论上还有争议。”他建议律师同行在这一点上“谨慎行事，先研究风险，权利再慢慢分析。”
　　
　　曾粤兴也表示，对律师辩护来讲，消除了过去的障碍和困难。其他方面，律师辩护的权利、内容，制度保障，和96刑诉的规定，差别并不大。最明显的差别仅仅是侦查阶段有了辩护人，之前只是“提供帮助”，权利不明晰。其他方面并没有大的突破。

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　　提前介入刑事案件 担心执业风险增加
　　
　　有昆明律师认为，律师提前介入刑事案件，将直接提前激化侦辩、控辩矛盾，增加律师的执业风险。调查取证的放开，尤其是对同一证人证物等案件关键性证据的两方同时取证，将两相对抗取证权最直接短兵相接，激烈程度可想而知。尤其是，一旦律师的取证有成效而导致非法证据排除后案件不能定罪，轻则对内需要错案追究，对外必须国家赔偿；重则，侦查人员面临“刑讯逼供罪”的追诉。
　　
　　此外，律师提前介入案件，一旦当事人对案件的供述发生变化，对案件产生影响时，律师往往首当其冲被怀疑。比如律师在会见当事人时得知还有同案人未落网，后该名同案人闻讯逃跑，律师便会因此涉嫌犯罪被抓。“律师权利的扩大，势必要与公安交锋，带来的风险并不简单。”
　　
　　曾粤兴表示，新刑诉一实施，过去认为的律师办案障碍得到消除，他是抱乐观态度的，“实施一两年后来总结，刑事辩护率应该会有大幅度的上升”。当然，他也表示，也需要律师在调查取证过程中加强自律、依法取证。“所有诉讼参与人加强程序意识、规则意识。这部修正案才可能得到顺利的圆满的实施。”